EMPRESA SUCESSORA DEVE PAGAR MULTA APLICADA ANTES DA FUSÃO
Empresa sucessora deve pagar multa aplicada antes da fusão
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, após uma fusão, cisão ou incorporação, a empresa sucessora passa a ser responsável tanto pelos tributos não pagos pela incorporada como pelas multas recebidas em razão de inadimplência. O caso julgado refere-se à incorporação das Indústrias de Bebidas M. pela Companhia de Bebidas M. Por unanimidade, os ministros do STJ fixaram o entendimento de que a sucessora deve arcar com a multa quando o auto de infração for lavrado antes da sucessão, ou se o auto está suspenso por discussão administrativa. Como se trata de um recurso repetitivo, a orientação deve ser seguidas pelos tribunais de segunda instância.
Apesar do entendimento aparentemente claro, a companhia de bebidas entrou com um recurso no próprio STJ para esclarecer a decisão. Isso porque o julgamento da 1ª Seção gerou dúvidas entre especialistas. A principal questão seria esclarecer se a empresa que adquiriu a outra companhia também deveria arcar com a multa se a penalidade foi aplicada após a operação de compra. Nesse caso, o inadimplemento ocorreu antes da venda. Alguns tributaristas interpretam que a decisão responsabiliza a empresa sucessora também. O recurso ainda não foi julgado.
No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) há decisões que responsabilizam a sucessora por qualquer multa, ainda que posterior à operação. Para o advogado Luiz Paulo Romano, do escritório Pinheiro Neto Advogados, como o conselho normalmente segue as decisões do STJ, o entendimento do órgão deverá ser o de responsabilizar a empresa sucessora apenas pelas multas sobre as quais tinha conhecimento antes da fusão ou incorporação. O advogado lembra ainda de decisões do Carf que determinam que apenas as multas comuns - de 75% - são transferidas com a sucessão. Mas não as "qualificadas", que correspondem a 150% dos impostos que a empresa incorporada deixou de pagar. "O motivo é que a multa qualificada visa punir condutas dolosas e fraudes, em que há um elemento pessoal na conduta", diz. Na decisão do STJ sobre a Companhia M. de Bebidas, a questão não foi abordada.
O impacto da decisão da Corte também deve ser relevante em razão do alto volume de fusões e incorporações realizadas durante a crise econômica para reorganização societária de empresas. Segundo advogados, contestar o pagamento dessas multas chegou a ser usado como forma de planejamento tributário por algumas delas. A advogada Maria Carolina Paciléo, do escritório Levy & Salomão Advogados, defende que não há transferência na sucessão. "No entanto, se houver provas de que a operação foi realizada com intuito de fazer com que a multa fosse excluída do passivo da empresa, aí sim a multa deveria ser transferida", diz.
Auditorias que fazem a chamada duo dilligence nas empresas a serem adquiridas ou incorporadas também podem ser afetadas pela decisão. As compradoras ou incorporadoras podem passar a ser responsabilizadas por essas multas. O advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon e Mizabel Derzi Consultores e Advogados, entende que para o STJ não importa se a empresa foi autuada depois da sucessão e a empresa sucessora não sabia dos fatos que geraram esse passivo. Para o advogado, o perigo é que uma due diligence pode não captar esse tipo de situação. "E temos vários clientes que compraram empresas por um preço abaixo do mercado na crise e serão atingidas por essa decisão pelo fato dela ser a primeira repetitiva."
Se não foi a sucessora que deu causa à infração, deve pagar somente o tributo devido, a multa não. Esse é o posicionamento do advogado Samuel Riemma, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados. "Mas, se não houver reversão da decisão no Supremo, no caso de auto já lavrado ou não pago e declarado no momento da sucessão, a multa é de responsabilidade da sucessora."
No recurso, o advogado que representa a Companhia de Bebidas M., Fernando Loeser, do escritório Loeser e Portela Advogados, defende que, se houver multa lançada depois da incorporação, mas relacionada a evento anterior à operação, não pode resultar na obrigação da incorporadora arcar com a multa. "Só com o imposto e juros", diz.
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